Yn gynharach eleni, cyhoeddom benderfyniad (PDF, 3.2 MB) terfynol Ofcom mewn achos cyfraith cystadleuaeth, a arweiniodd at ddirwy o £1.5m gennym ni i Sepura am dorri cyfraith cystadleuaeth. Daeth hyn wedi i’r cwmni gyfnewid gwybodaeth sensitif gyda’i gystadleuydd Motorola, yn ystod proses gaffael. Yn yr erthygl hon, rydym yn taflu goleuni ar rai o’r materion cyfreithiol pwysig mae’r achos yn eu codi.
Beth ddigwyddodd yn yr achos?
Cododd y ddirwy yn sgil cyfnewid 69 o negeseuon testun rhwng dau unigolyn ar lefel uwch yn Sepura (mewn print llwyd isod) a Motorola (mewn glas) a oedd yn cynnwys y negeseuon canlynol:
Wrth i negeseuon testun gael eu cyfnewid dros gyfnod o fwy na dwy awr, datgelodd y gweithiwr yn Sepura eu bwriadau o ran prisio droeon mewn perthynas â thendr a oedd ar y gorwel i weithiwr cyfatebol yn Motorola.
Ni fu i Motorola wrthwynebu’r un o’r datgeliadau hynny, ond penderfynodd y gweithiwr i newid y pwnc yn y pen draw, ar ôl i dros 48 o negeseuon gael eu cyfnewid mewn perthynas â’r tendr.
Wedi hynny, adroddodd y gweithiwr yn Motorola am y weithred o gyfnewid y negeseuon hyn yn fewnol, a chymerodd Motorola gamau mewn ymgais i gorlannu’r wybodaeth a lliniaru ei heffaith ar gynnig Motorola, ond aeth ati i gyflwyno cynnig o hyd.
Yn ddiweddarach, cysylltodd y cwmni â’r Awdurdod Cystadleuaeth a Marchnadoedd i wneud cais am drugaredd.
Arfer cydunol
Codwyd dirwy ar Sepura am gymryd rhan mewn arfer cydunol, sydd wedi cael ei ddisgrifio’n flaenorol gan y Llys Apêl fel ‘math o gydlynu rhwng ymgymeriadau sydd, heb fynd mor bell â bod yn gyfystyr â chytundeb bondigrybwyll, yn fwriadol gyfystyr â chydweithredu ymarferol rhyngddynt at ddibenion cystadlu’ (Balmoral Tanks v CMA [2019] EWCA Civ 16, paragraff 16).
Cododd yr achos rai materion cyfreithiol pwysig am y cysyniad o arfer cydunol, gan gynnwys y dybiaeth bod cyswllt achosol rhwng gweithred o gyfnewid gwybodaeth sensitif o ran cystadleuaeth ac ymddygiad y cyfranogwyr wedi hynny.
Yn benodol, dadleuwyd yn yr achos hwn na allai fod unrhyw arfer cydunol mewn achos unigryw o gyfnewid gwybodaeth rhwng dau gystadleuydd lle mai dim ond derbynnydd yr wybodaeth sensitif o ran cystadleuaeth sydd wedi cymryd amrywiol gamau cydymffurfio mewnol wedyn i gorlannu’r wybodaeth a gwneud cais am drugaredd.
Y dybiaeth o gyswllt achosol
Er mwyn i weithred o gyfnewid gwybodaeth sensitif o ran cystadleuaeth dorri cyfraith cystadleuaeth, rhaid bodloni nifer o brofion cyfreithiol.
Mae un o’r profion yn mynnu cyswllt achosol rhwng y weithred o gyfnewid ac ymddygiad y cyfranogwyr wedi hynny. Mae tybiaeth gyfreithiol bod cyswllt achosol yn bodoli, gan adlewyrchu’r ffaith y tybir bod rhywun sy’n derbyn gwybodaeth sensitif o ran cystadleuaeth yn cymryd yr wybodaeth honno i ystyriaeth wrth bennu ei ymddygiad yn y dyfodol. Fodd bynnag, mae modd gwrthbrofi’r dybiaeth honno.
Ymhlith yr enghreifftiau o gyfraith achosion lle mae modd gwrthbrofi’r dybiaeth, mae ‘ymbellhau cyhoeddus’ bondigrybwyll – er enghraifft, drwy gyfathrebu’n glir wrth gyfranogwyr eraill nad yw’r derbynnydd yn derbyn yr wybodaeth ac ni fydd yn ei chymryd i ystyriaeth – ac adrodd hynny i’r awdurdodau perthnasol.
Beth benderfynodd Ofcom?
Ein man cychwyn oedd y bydd yna gyswllt achosol oni bai y gwrthbrofir y dybiaeth ar wahân mewn perthynas ag ymddygiad pob parti wedi hynny. Gan gymhwyso’r egwyddor hon, bu i ni asesu ar wahân y budd a gafodd Motorola a Sepura o’r weithred o gyfnewid ac a oedd eu hymddygiad wedi hynny’n gwrthbrofi’r dybiaeth fel ei bod yn berthnasol i’w hymddygiad eu hunain.
Yn achos Motorola, derbyniodd wybodaeth am strategaeth brisio Sepura a leihaodd ansicrwydd yn sylweddol o ran ymddygiad Sepura wedi hynny mewn perthynas â’r cynnig (gweler paragraffau 641 – 649 a 692 – 728). Mae tybiaeth y byddai Motorola’n cymryd yr wybodaeth honno i ystyried wrth bennu ei benderfyniadau prisio ei hun mewn ymateb i’r tendr – a chanfu’r penderfyniad na fu i ymddygiad Motorola wedi hynny wrthbrofi’r dybiaeth hon. Roedd hyn oherwydd:
- Na ymbellhaodd Motorola ei hun yn gyhoeddus o’r weithred o gyfnewid yn unol â gofynion y gyfraith achosion:
- Nid yw newid y pwnc yn gyfystyr â gwrthwynebu’n agored ac yn ddiamwys ac nid yw felly’n gyfystyr ag ymbellhau cyhoeddus effeithiol.
- Ni fu i Motorola roi gwybod i Sepura am y weithred o gyfnewid negeseuon ar 5 Medi 2018 na hysbysbu Sepura na’r gweithiwr Sepura dan sylw fod Motorola wedi cymryd camau i geisio lliniaru effaith y weithred o gyfnewid ar ei gynnig.
- Er i Motorola wneud cais am drugaredd, fe wnaeth hynny ar ôl iddo gyflwyno ei gynnig ac felly ar ôl i’r cyswllt achosol eisoes gael y cyfle i grisialu.
- Ni hysbysodd Motorola yr awdurdod caffael am y weithred o gyfnewid gwybodaeth. Yn y cyd-destun hwn, mae Rhybudd y Comisiwn Ewropeaidd ar offer i ymladd cydgynllwynio ac ar arweiniad ynghylch sut i gymhwyso’r sail eithrio gysylltiedig (2021/C 91/01) yn pwysleisio pwysigrwydd hysbysu am unrhyw ymddygiad anghystadleuol i’r awdurdod caffael fel y gall yr awdurdod benderfynu wedyn a yw o’r farn bod y partïon perthnasol wedi cymryd “camau hunanlanhau” perthnasol i sicrhau nad yw eu cynnig wedi’i lychwino a’i fod yn parhau’n ddibynadwy ac a ddylid eithrio’r naill barti neu'r llall o’r broses dendro (gweler adran 5.7).
- Roedd camau cydymffurfio mewnol Motorola yn annigonol i wrthbrofi’r dybiaeth.
Gan droi at Sepura, canfu’r penderfyniad bod methiant Motorola i fynegi unrhyw amheuon neu wrthbrofi datgeliadau Sepura mewn perthynas â strategaeth brisio Sepura wedi lleihau ansicrwydd o ran ymddygiad Motorola wedi hynny mewn perthynas â’r cynnig. Roedd hyn oherwydd y byddai Sepura wedi magu hyder, cysur neu sicrwydd o’r ffaith bod Motorola yn ymwybodol o fwriadau prisio Sepura ac y byddai Motorola yn cymryd yr wybodaeth honno i ystyried wrth bennu strategaeth brisio Motorola ei hun (gweler paragraffau 650 – 654 a 692 – 728).
Yn yr un modd, mae tybiaeth y byddai Sepura yn cymryd yr wybodaeth honno i ystyriaeth wrth bennu ei benderfyniadau prisio ei hun mewn ymateb i’r tendr a chanfu’r penderfyniad na wnaeth Sepura ddim i wrthbrofi’r dybiaeth honno. Esboniodd y penderfyniad hefyd nad oedd Sepura, ar y pryd, yn ymwybodol o gais Motorola am drugaredd nac am unrhyw rai o gamau cydymffurfio mewnol Motorola nad oeddent felly’n gallu gwrthbrofi’r dybiaeth mewn perthynas ag ymddygiad Sepura wedi hynny.
Beth gall busnesau ei ddysgu o’r achos hwn?
Mae rhai pwyntiau dysgu allweddol i fusnesau yn sgil yr achos hwn. Yn gyntaf, pwysigrwydd busnesau’n gweithredu hyfforddiant a phrosesau effeithiol i sicrhau cydymffurfiaeth â chyfraith cystadleuaeth; ac yn ail, gwybod sut i ymateb os bydd achos posibl o dorri.
Gall methu â gwneud hyn arwain at ganlyniadau sylweddol, gan gynnwys dirwy o hyd at 10% o gyfanswm trosiant byd-eang cwmni, hawliadau am ddigolledion a niwed i enw da. Gellir hefyd cymryd camau gorfodi yn erbyn unigolion gan gynnwys datgymhwyso cyfarwyddwyr neu gamau troseddol a all arwain at ddirwy a/neu gyfnod o garchar.
Felly, fel mae’r achos hwn yn ei ddangos, mae’n hanfodol i bartïon sy’n ceisio ymbellhau eu hunain yn gyhoeddus o weithred anghystadleuol o gyfnewid gwybodaeth drwy adrodd am yr ymddygiad i’r awdurdod perthnasol wneud hynny mor fuan â phosibl.
Mae gwybodaeth bellach ar gael yng Nghanllaw yr Awdurdod Cystadleuaeth a Marchnadoedd, Cheating or Competing a’r Canllaw byr ar risg cyfraith cystadleuaeth.